会社分割に詐害行為取消権が行使できる（続き）

６、詐害行為取消権を認めない場合の不都合

　詐害行為取消権の家事について、判例は、執行可能性も考慮する（最高裁平成４・２・２７民集４６巻２号１１２頁など）。

物的分割の場合、分割会社は、分割承継会社の株式を取得するので、責任財産に変動がないようにも思われる。

　しかし、分割承継会社は、債務も承継するから、一概に、分割承継会社の株式（株券）が、分割前の会社の責任財産の資産価値と同じ評価額とはいえない。

　また、分割承継会社の株式は、一般的に、非上場で、投下資本の回収が難しく、評価や換価が困難である。この点を①③⑤判決は指摘している。

　また、非上場の株券が発行されている場合には、動産と同じ扱いになるため、株券の所在が不明であったりすると、執行が実務上困難である。

７、分割の際の「債務履行の見込み」

　旧商法では、「分割承継会社に債務履行の見込みがあること」が会社分割の要件と解されていた（旧商法３７４条ノ２第１項３号。名古屋地平成１６・１０・２９判例時報１８８１号１２２頁。当時の通説）。

　会社法では、この要件が廃止された。そのため、債務超過会社が、履行の見込みがなくとも、会社分割をおこなえると解釈され、分割無効原因にもならないとの見解が多数説となった（会社法７８２条１項、７９４条１項、８０３条１項、会社法施行規則１８３条６号、１９２条７号、２０５条７号参照。相澤哲・細川充「組織再編行為」商事法務１７６９号１９頁、森本滋編『会社法コンメンタール（１７）』２７１－２７２頁など）

８、人的分割の場合

　人的分割の場合、残存債権者も異議手続の対象となる（会社法７８９条１項２号かっこがき、８１０条１項２号かっこがき）。この場合には、会社法により保護されるので、詐害行為取消権を行使できないとの見解が有力である（相澤哲『立案担当者による新・会社法の解説』別冊商事法務２９５号７２３頁）。