金融商品取引法による損失補てん等の禁止

金融商品取引法により、金融商品取引業者・顧客に対して、損失補てん等が禁止されている。

ただし、例外的に、金融商品取引業者の違法・不当な行為による「事故」に対する補償については、許容されている。

◎最高裁判例

最高裁判例は、証券取引法の平成３年改正後は、損失保証、損失補てんの契約を公序に反し無効とし、履行請求できないと解している（最高裁判所第１小法廷判決平成９年９月４日・民集５１巻８号３６１９頁、金融商品取引法判例百選３５事件 、最高裁平成１５年４月１８日・民集５７巻４号３６６頁、金融商品取引法判例百選３３事件）。

　なお、最高裁判所第１小法廷判決平成９年４月２４日（裁判集民事１８３号２６３頁、判例タイムズ９５６号１５５頁、金融商品取引法判例百選３７事件）は、 証券会社の営業部員が、株式等の取引の勧誘をするに際し、取引の開始を渋る顧客に対し、法令により禁止されている利回り保証が会社として可能であるかのように装って利回り保証の約束をして勧誘し、その旨信じた顧客に取引を開始させ、その後、同社の営業部長や営業課長も右約束を確認するなどして取引を継続させ、これら１連の取引により顧客が損失を被ったもので、顧客が右約束の書面化や履行を求めてはいるが、自ら要求して右約束をさせたわけではないなど判示の事実関係の下においては、顧客の不法性に比し、証券会社の従業員の不法の程度が極めて強いものと評価することができ、証券会社は、顧客に対し、不法行為に基づく損害賠償責任を免れないと判示している。現行の金融商品取引法であれば、金融商品取引法３９条３項以下の「事故」に該当するかが問題となる事案であろう。

また、證券会社の損失補てんについて、取締役に対する株主代表訴訟事件において、最高裁判所第２小法廷判決平成１２年７月７日・民集５４巻６号１７６７頁は、證券会社の損失補てんについて、平成３年改正前の証券取引法には違反しないが、独占禁止法１９条（不公正な取引方法）に違反するが、役員に違法性の認識がなかったとしている。

◎金融商品取引業者の損失補てん等の禁止（３９条１項）

　金融商品取引業者等は、顧客に対して、次に掲げる行為をしてはならない。

３９条における「顧客」には、信託会社等（信託会社又は金融機関の信託業務の兼営等に関する法律第１条第１項 の認可を受けた金融機関をいう。）が、信託契約に基づいて信託をする者の計算において、有価証券の売買・デリバティブ取引を行う場合にあっては、当該信託をする者を含む。

① 　有価証券の売買その他の取引（買戻価格があらかじめ定められている買戻条件付売買その他の政令で定める取引を除く。）・デリバティブ取引（以下この条において「有価証券売買取引等」という。）につき、当該有価証券・デリバティブ取引（以下この条において「有価証券等」という。）について顧客に損失が生ずることとなり、又はあらかじめ定めた額の利益が生じないこととなった場合には自己又は第三者がその全部又は一部を補てんし、又は補足するため当該顧客又は第三者に財産上の利益を提供する旨を、当該顧客又はその指定した者に対し、申し込み、約束し、又は第三者に申し込ませ、約束させる行為

② 有価証券売買取引等につき、自己又は第三者が当該有価証券等について生じた顧客の損失の全部若しくは一部を補てんし、又はこれらについて生じた顧客の利益に追加するため当該顧客・第三者に財産上の利益を提供する旨を、当該顧客・その指定した者に対し、申し込み、若しくは約束し、又は第三者に申し込ませ、約束させる行為

③ 　有価証券売買取引等につき、当該有価証券等について生じた顧客の損失の全部若しくは一部を補てんし、又はこれらについて生じた顧客の利益に追加するため、当該顧客・第三者に対し、財産上の利益を提供し、又は第三者に提供させる行為

◎顧客の損失補てん等の要求等の禁止（３９条２項）

　金融商品取引業者等の顧客は、次に掲げる行為をしてはならない。

(１) 　有価証券売買取引等につき、金融商品取引業者等又は第三者との間で、前項第１号の約束をし、又は第三者に当該約束をさせる行為（当該約束が自己がし、又は第三者にさせた要求による場合に限る。）

(２) 　有価証券売買取引等につき、金融商品取引業者等又は第三者との間で、前項第２号の約束をし、又は第三者に当該約束をさせる行為（当該約束が自己がし、又は第三者にさせた要求による場合に限る。）

(３) 　有価証券売買取引等につき、金融商品取引業者等又は第三者から、前項第３号の提供に係る財産上の利益を受け、又は第三者に当該財産上の利益を受けさせる行為（前２号の約束による場合であって当該約束が自己がし、又は第三者にさせた要求によるとき及び当該財産上の利益の提供が自己がし、又は第三者にさせた要求による場合に限る。）

◎事故の場合の適用除外（３９条３項）

　「事故」とは、金融商品取引業者等又はその役員・使用人の違法又は不当な行為であって当該金融商品取引業者等とその顧客との間において争いの原因となるものとして内閣府令で定めるものをいう（３９条３項）。

３９条第１項の規定は、同項各号の申込み、約束又は提供が「事故」による損失の全部又は一部を補てんするために行うものである場合については、適用しない。

ただし、３９条１項第２号の申込み又は約束及び同項第３号の提供にあっては、その補てんに係る損失が事故に起因するものであることにつき、当該金融商品取引業者等があらかじめ内閣総理大臣の確認を受けている場合その他内閣府令で定める場合に限る（３９条３項ただし書）。３９条第３項ただし書の確認を受けようとする者は、内閣府令で定めるところにより、その確認を受けようとする事実その他の内閣府令で定める事項を記載した申請書に当該事実を証するために必要な書類として内閣府令で定めるものを添えて内閣総理大臣に提出しなければならない（３９条５項）。

　顧客の損失補てんの要求等の禁止（３９条第２項）の規定は、同項第１号又は第２号の約束が事故による損失の全部又は一部を補てんする旨のものである場合及び同項第３号の財産上の利益が事故による損失の全部又は一部を補てんするため提供されたものである場合については、適用しない（３９条４項）。

◎投資助言・代理業、投資運用業の同旨の規定

第３８条の２ 　金融商品取引業者等は、その行う投資助言・代理業又は投資運用業に関して、次に掲げる行為をしてはならない。

２号 　顧客を勧誘するに際し、顧客に対して、損失の全部又は一部を補てんする旨を約束する行為

（禁止行為）

第４１条の２ 　金融商品取引業者等は、その行う投資助言業務に関して、次に掲げる行為をしてはならない。

５号 　その助言を受けた取引により生じた顧客の損失の全部又は一部を補てんし、又はその助言を受けた取引により生じた顧客の利益に追加するため、当該顧客又は第三者に対し、財産上の利益を提供し、又は第三者に提供させること（事故による損失の全部又は一部を補てんする場合を除く。）。

　（禁止行為）

第４２条の２ 　金融商品取引業者等は、その行う投資運用業に関して、次に掲げる行為をしてはならない。

６ 　運用財産の運用として行った取引により生じた権利者の損失の全部若しくは一部を補てんし、又は運用財産の運用として行った取引により生じた権利者の利益に追加するため、当該権利者又は第三者に対し、財産上の利益を提供し、又は第三者に提供させること（事故による損失の全部又は一部を補てんする場合を除く。）。

◎罰則

第１９８条の３ 　第３８条の２若しくは第３９条第１項（これらの規定を第６６条の十５において準用する場合を含む。）、第４１条の２第２号若しくは第５号又は第４２条の２第１号、第３号若しくは第６号の規定に違反した場合においては、その行為をした金融商品取引業者等若しくは金融商品仲介業者の代表者、代理人、使用人その他の従業者又は金融商品取引業者若しくは金融商品仲介業者は、３年以下の懲役若しくは３百万円以下の罰金に処し、又はこれを併科する。

第２００条 　次の各号のいずれかに該当する者は、１年以下の懲役若しくは百万円以下の罰金に処し、又はこれを併科する。

14号 　第３９条第２項（第６６条の１５において準用する場合を含む。）の規定に違反した者

15号 　第３９条第５項（第６６条の１５において準用する場合を含む。）の規定による申請書又は書類に虚偽の記載をして提出した者

第２０７条１項 　法人（法人でない団体で代表者又は管理人の定めのあるものを含む。以下この項及び次項において同じ。）の代表者又は法人若しくは人の代理人、使用人その他の従業者が、その法人又は人の業務又は財産に関し、次の各号に掲げる規定の違反行為をしたときは、その行為者を罰するほか、その法人に対して当該各号に定める罰金刑を、その人に対して各本条の罰金刑を科する。

３号 　第１９８条（第４号の２及び第５号を除く。）又は第１９８条の３から第１９８条の５まで　３億円以下の罰金刑

５号 　第２百条（第１２号の３、第１７号、第１８号の２及び第１９号を除く。）又は第２０１条第１号、第２号、第４号、第６号若しくは第９号から第１１号まで　１億円以下の罰金刑

６号 　第１９８条第４号の２、第１９８条の６第８号、第９号、第１２号、第１３号若しくは第１５号、第２００条第１２号の３、第１７号、第１８号の２若しくは第１９号、第２０１条（第１号、第２号、第４号、第６号及び第９号から第１１号までを除く。）、第２０５条から第２０５条の２の２まで、第２０５条の２の３（第１３号及び第１４号を除く。）又は前条（第５号を除く。）　各本条の罰金刑

３ 　第１項の規定により法人でない団体を処罰する場合には、その代表者又は管理人がその訴訟行為につきその団体を代表するほか、法人を被告人又は被疑者とする場合の刑事訴訟に関する法律の規定を準用する。