強制公開買付規制の適用される範囲　 最判平成２２・１０・２２カネボウ損害賠償請求事件

　１　本件は，カネボウ株式会社の発行する普通株式を保有していたＸが，Ｙによるカネボウの発行する種類株式に係る株券の買付けは，普通株式と共に公開買付けによらなければならないものであったのに，これによらなかったことが違法であり，その結果，その保有していた普通株式を売却する機会を逸し，損害を被ったなどと主張して，Ｙに対し，不法行為に基づく損害賠償を求める事案である。

　２　平成１８年１月当時，カネボウの発行する株式のうち，Ｃ種類株式（議決権はあるが，利益配当請求権はなく，同年１０月１日以降であれば普通株式ヘの転換が可能であるという内容の種類株式）に係る株券の所有者は，株式会社産業再生機構と株式会社カネボウ化粧品の２名のみであった。普通株式に係る株券の所有者は多数おり，Ｘもカネボウの発行する普通株式１５００株を保有していた。Ｙは，Ｃ種類株式に係る株券の買付けを公開買付けによらないで行うことにつき，産業再生機構及びカネボウ化粧品の同意を得た上で，同年１月３１日に産業再生機構から，同年２月２１日にカネボウ化粧品から，それぞれが所有する上記株券の全部を公開買付けによらずに買い付けた（以下「本件各買付け」という。）。

　３　本件各買付け当時，株券等の所有者が２５名未満である場合（以下「２５名未満要件」という。）であって，当該株券等に係る特定買付け等を公開買付けによらないで行うことに同意する旨を記載した書面が当該株券等のすべての所有者から提出された場合（以下「同意要件」という。）における当該特定買付け等については，公開買付けによる必要はないものとされていた（本件で問題となる公開買付けの要否に関する法令の詳細については，本判決の３を参照されたい。）。

　４　Ｘは，２５名未満要件及び同意要件にいう「株券等」は，議決権を有する全ての種類の株式に係る株券等を意味するとする見解（非限定説）に立脚し，本件では，上記株券等の所有者は２５名よりはるかに多く，また，本件各買付けを公開買付けによらないで行うことに同意もしていないから，本件各買付けは公開買付けによらなければならなかったと主張したのに対し，Ｙは，２５名未満要件及び同意要件にいう「株券等」は，特定買付け等の対象である種類株式に係る株券等に限定されるとする見解（限定説）に立脚し，本件では，Ｙが特定買付けを行ったＣ種類株式の株券の所有者は産業再生機構とカネボウ化粧品の２名のみであり，その同意も得ているから，本件各買付けを公開買付けによる必要はなかったと主張した。

　５　第１審（金判１２９７号３６頁）は，限定説に立脚し，本件各買付けを公開買付けによる必要はなかったとして，公開買付けが必要であることを前提とするＸの請求を棄却した。

　これに対し，控訴審（金判１２９７号２０頁）は，非限定説を採用し，Ｃ種類株式に係る株券の所有者は産業再生機構とカネボウ化粧品の２名であったが，他に普通株式に係る株券の所有者が多数いたから，本件各買付けは，２５名未満要件及び同意要件を充たさないので，公開買付けによらないことができる場合に当たらず，これを公開買付けによらずに行ったことは，普通株式の株主であるＸとの関係でも違法なものであり，不法行為を構成すると判断して，Ｘの損害賠償請求を一部認容した。控訴審が非限定説を採用した理由の骨子は，次のとおりである。

　①　２５名未満要件及び同意要件にいう「株券等」に文言上特に限定は加えられていない。

　②　他社株府令（平成１８年内閣府令第８６号による改正後のもの）の「当該株券等のすべての所有者の同意」にいう「当該株券等」には，「買付け等対象株券等」及び「買付け等対象外株券等」のすべて（そこには種類の異なる株式も含まれる。）が含まれていることが前提とされているが，同項の規定の仕方からすると，立法担当者は，証券取引法施行令（平成１８年政令第３７７号による改正後のもの）６条の２第１項７号にいう「当該株券等」を「買付け等対象株券等」及び「買付け等対象外株券等」のすべて（そこには種類の異なる株式も含まれる。）を含むものと考えていたことが十分うかがわれる。そして，法及び施行令のレベルでみると，本件各買付けに適用される証券取引法及び同法施行令の規定と平成１８年改正後の証券取引法及び同法施行令の規定は，全く同じ文言であり，実質的には改正がされていないから，証券取引法施行令（平成１８年政令第３７７号による改正前のもの）７条５項４号にいう「当該株券等」も「買付け等対象株券等」及び「買付け等対象外株券等」のすべてを含む意味のものであるということが十分うかがわれる。

　③　買付者が取引所有価証券市場外においてある特定の種類株式に係る株券を買い付けることを企図している場合に，公開買付けによらなければならないか否かの判断の基準となる株券等は，当該買付けの対象とされた種類株式に係る株券等だけではなく，買付け対象外株券等をすべて含めたものであると解することは，公開買付制度の趣旨に適合する。

　６　しかし，本判決は，本件各買付けの時点で適用される証券取引法施行令（平成１８年政令第３７７号による改正前のもの）７条５項４号，他社株府令（平成１８年内閣府令第８６号による改正前のもの）３条の２の４第１項及び第２項所定の「株券等」には，特定買付け等の対象とならない株券等が含まれると解する余地はないとして，限定説を採用することを明らかにした。そして，本件各買付けを公開買付けによる必要はなく，これを公開買付けによらずに行ったことは，証券取引法（平成１８年法律第６５号による改正前のもの）２７条の２第１項に違反するものであるとはいえず，Ｘとの関係で不法行為法上違法なものであるとはいえないとして，原判決中，Ｙ敗訴部分を破棄し，同部分につき，Ｘの控訴を棄却する旨の判断をした。

　本判決が，限定説を採用した理由は，次のとおりである。

　①　証券取引法２７条の２第１項は，株券等の買付け等を行う者が特定の種類の株券等のみを買付け等の対象とし得ることを前提として，買付け等の対象としようとする種類の株券等の買付け等についての公開買付けの要否を規律したものであるから，同項の規定を受けて定められた２５名未満要件及び同意要件も，買付け等の対象としようとする特定の種類の株券等の特定買付け等について，これを公開買付けによらずに行うための要件を定めたものと解するのが合理的である。

　②　平成１５年政令第１１６号及び同年内閣府令第２８号による改正により，２５名未満要件及び同意要件をいずれも充足する特定買付け等については，公開買付けによる必要がないものとされたが，この改正は，事業再編等の迅速化及び手続の簡素化を図ることなどを目的として行われたものであり，上記各要件を充足する特定買付け等については，公開買付けによらずに買付けを行い得るものとすることがその目的に資するとの判断に基づくものである。そして，事業再編等のためには，そのために発行された特定の種類の株券等のみの特定買付け等をすることが必要な場合がある上，有価証券報告書の提出義務を負うのは，証券取引所に上場されている有価証券を発行する会社等であるから，一般に，その会社が発行する株券等の所有者が多数に及ぶことは明らかであって，このような実情や上記改正の目的をも考慮すると，上記各要件は，買付け等の対象としようとする特定の種類の株券等の特定買付け等を前提として定められたものというべきである。非限定説によると，上記各要件が充足される余地は実際上極めて限定されたものとなり，事業再編等の迅速化及び手続の簡素化のために上記の各規定が設けられた趣旨がおよそ没却される。

　③　特定買付け等が公開買付けにより行われるか否かは，当該特定買付け等の対象となる特定の種類の株券等の所有者の利害に直接影響するものであるものの，その株券等の所有者において当該特定買付け等を公開買付けによらないで行うことにつき同意しているのであれば，その株券等の所有者にその株券等の公開買付けによる売却の機会を保障する必要はないことから，同意要件を設けたものであって，特定買付け等を行う者において買付けの対象としない他の種類の株券等があるとしても，その所有者の利害に重大な影響を及ぼすものではないものとして，その同意は必要とされなかったものと解するのが相当である。

　７　ＴＯＢの実務においては，原判決が言い渡されるまでは，限定説が当然の前提とされており，また，証券取引法を所管する金融庁も，２５名未満要件及び同意要件にいう「株券等」については種類ごとの株券等を意味するとの立場に立っていたとの指摘がされている（太田洋「種類株式の買付けを通じた上場企業の買収とＴＯＢ規制」金法１８５４号３５頁，松尾拓也「種類株式に対する公開買付規制の適用」商事１８４７号２５頁など。平成１８年４月２４日開催の参議院決算委員会における金融庁総務企画局審議官の発言，同年６月１日開催の参議院財政金融委員会における金融庁総務企画局長の発言も参照。）。原判決に対しては，その理由付けについては批判しつつも，その結論は相当であるとする見解（丹羽繁夫「旧カネボウ株式損害賠償請求事件控訴審判決の検討」ＮＢＬ９２３号９６頁）もあったが，その他の多くの見解は，非限定説を採用した原判決を批判していた（太田・前掲，松尾・前掲，松尾直彦「東京高裁による公開買付規制の解釈の評価」金判１３０４号１頁，井上広樹＝岡野辰也「強制公開買付けの具体的適用（下）」商事１８４４号３３頁，岩崎友彦＝森幹晴「公開買付けを利用した取引類型ごとの留意点（下）」商事１８６５号１０２頁，島田志帆「判例研究」法研８２巻９号１９７頁，太田洋＝中山達也「種類株式の買付けを通じた上場企業の買収と公開買付規制」金判１３５１号２頁ほか）。

２５名未満要件及び同意要件を充足する特定買付け等につき公開買付けを不要とする規定が設けられるに至った経緯や，非限定説によるとこの規定が適用される余地が実際上極めて限られ，この規定が設けられた趣旨を没却する結果を招くことなど本判決が指摘するところに照らせば，非限定説を採ることはできないように思われる。

また，須藤裁判官の補足意見において指摘されているように，平成１８年の証券取引法施行令及び他社株府令の改正の経緯等に照らしても，非限定説を採用した原判決を維持することは困難であろう（上記各文献のほか，田中信隆「カネボウ控訴審判決の教訓」商事１８５２号４頁参照）。

８　限定説での形式説と実質説

　限定説を採用した場合であっても，形式的に種類の異なる株券等であればすべて「株券等」に含まれない（形式説）のか，それとも，形式的に種類の異なる株券等であっても，実質的な内容が同一の株券等であれば，「株券等」に含まれる（実質説）と解する余地はないのかという問題がある。

この点について，本判決は明示的に触れてはいないが，普通株式とＣ種類株式の実質的同一性を問題とすることなく，公開買付けの要否を判断していることから，形式説を採用したものと考えられる。

実質説は，個別具体的な妥当性を追及するという点では優れているものの，その限界が不明確な面があることは否めない。そして，公開買付けを行うことが必要とされる場合に公開買付開始公告を行わなかったときには，買付者は，個人であれば３年以下の懲役もしくは３００万円以下の罰金又はその併科に，法人であれば３億円以下の罰金に処せられることになるが（本件各買付け当時の証取法１９８条４号，２０７条１項２号，２７条の３第１項。その後，法定刑は加重されている〔金融商品取引法１９７条の２第４号，２０７条１項２号，２７条の３第１項参照〕。さらに，平成２０年法律第６５号による改正後の金融商品取引法の下では，公開買付開始公告なしに買付け等を行った場合に，買付総額の２５％相当額の課徴金も課される。），このように公開買付けの実施の有無が刑事責任にも関わることなどからすれば，「株券等」の内容が不明確になる解釈は採り難いように思われる（この点については，太田＝中山・前掲６頁が詳しい。）。

　９　本判決は，最高裁の判断が注目されていた法律上の論点につき，最高裁としてはじめての判断を示したものであり，ＴＯＢ実務に与える影響も大きい。