證券会社の損失補てんについて、取締役に対する株主代表訴訟事件

一　本件は、大手証券会社Ａが大一口顧客である訴外会社Ｂに対して損失補填を行ったことによりＡに補填相当額の損害を生じたとして、Ａの株主であるＸらが、その決定・実施に関わった当時のＡの代表取締役であるＹらに対し、旧商法２６６条１項５号に基づき損害賠償を求める株主代表訴訟である。

　二　本件の事実関係及び訴訟経過の概要は次のとおりである。

　　１　Ａは、大口顧客であるＢと有価証券の売買等による資金運用取引を継続してきており、Ｂの証券発行に際しては主幹事証券会社の地位にあった。

　２　Ｂは、訴外信託銀行との間で一〇億円の特定金銭信託契約を締結し、同銀行がＡに開設した取引口座を通じて有価証券の売買を行う特金勘定取引を開始したが、実際にはＡがＢに代わって同銀行に取引の指図をすることによって運用されるいわゆる営業特金による取引であった。

ところが、右取引により平成元年末には約二億七〇〇〇万円の損失が生じ、平成二年に入ってからの株式市況の急激な悪化により損失が更に拡大し、Ｂが期間満了を待たずに右取引を終了させた同年二月末には損失は約三億六〇〇〇万円に上っていた。

　３　平成元年一一月ころから証券会社の大口顧客に対する損失補填が社会問題となり、大蔵省は、同年一二月二六日、「証券会社の営業姿勢の適正化及び証券事故の未然防止について」と題する証券局長通達（本件通達）を発し、証券会社において法令上の禁止行為である損失保証等による勧誘に限らず、事後的な損失補填等も厳にこれを慎むとともに、特金勘定取引についても顧客と投資顧問業者との間に投資顧問契約を締結させるべきものとした。日本証券業協会も、本件通達を受けて、同協会の内部規則である公正慣習規則第九号（本件規則）を改正し、事後的な損失補填等をも厳に慎むものとする旨の定めを置いた。

　Ａを始めとする証券会社においては、本件通達等の主眼が営業特金の早期解消にあると理解し、株式市況が急激に悪化する中で顧客との関係を良好に維持しつつ営業特金の解消を進めていくためには、損失補填を行うこともやむを得ないとする考え方が大勢を占めていた。

　４　Ａでは本件通達の直後からＢと営業特金の解消に向けて交渉したが解決に至らず、Ｂとの円満な取引関係を維持するために損失補填を実施する必要があるとして、平成二年三月、Ｙらが出席したＡの専務会においてＢに対する損失補填が決定され、ＡがＢに売却した外貨建てワラントを即日買い戻すという相対取引により実施された（本件損失補填）。この結果、Ｂは三億六〇〇〇万円強の利益を得て、営業特金も解消された。

その後、ＡとＢとの取引関係は良好に維持され、ＡはＢとの取引により相応の利益を得ている。

　５　Ｘらは、本件損失補填が（１）平成三年法律第九六号による改正前の証券取引法（旧証取法）５０条１項等に違反する、（２）昭和五七年公取委告示第１５号の９項（不当な利益による顧客誘引）に該当し、独禁法１９条に違反する、（３）取締役の善管注意義務・忠実義務に違反するなどとして、Ｙらに対し、旧商法２６６条１項５号に基づく損害賠償として損害金内金一億円の支払を請求している。

６　一、二審とも本件損失補填の独禁法１９条違反性のみを肯認したが、一審は、本件損失補填によりその後得られる利益を考慮すれば損害があるとはいえないとしたのに対し、原審は、独禁法１９条が競争者の利益を保護することを意図した規定であることを理由に、同条違反は旧商法２６６条１項５号にいう法令違反には含まれないとして、Ｘらの請求を棄却すべきものとした。これに対してＸらのうち二名から上告がされたところ、最高裁は、旧商法２６６条１項５号にいう法令には、取締役を名あて人とし取締役がその職務遂行に際して遵守すべき義務を定める規定のほか、会社を名あて人とし会社がその業務を行うに際して遵守すベき義務を定める規定も含まれるとした上で、Ｙらにおいて独禁法１９条違反の認識を欠いた点につき過失があったとはいえないとして、Ｙらの責任を否定した原審の判断を結論的に維持したものである。

　二　取締役の任務は、会社の業務執行に関する意思決定に参画し、同時に他の取締役等の業務執行を監視するほか、取締役会からの委託等を受けて具体的な業務執行に携わるなど多岐に及ぶものであるところ、旧商法２６６条１項５号は、取締役がその任務を懈怠して会社に損害を被らせるすべての場合を包含する債務不履行責任であって、無過失責任であるとされる１号～４号とは異なり、取締役の故意又は過失（帰責事由）を要すると解するのが通説・判例（最三小判昭５１・３・２３裁判集民事一一七号二三一頁）である。

　そこでいう法令については、自己株式取得禁止（旧商法２１０条。平成１３年商法改正により廃止）や競業避止義務（旧商法２６４条、会社法３５６条）等を定める旧商法中の具体的規定だけでなく、取締役の一般的な善管義務や忠実義務を定める規定（旧商法２５４条３項、２５４条ノ３。現行の会社法３３０条、３３５条）をも含むとするのが判例（最三小判昭４７・４・２５裁判集民事一〇５号八四三頁）であり、従来の通説であった。

本件一審判決等を契機として、会社の財産・利益の保護を目的とする実質的意義の会社法に属する規定等に限定されるべきであるとする限定説が有力に唱えられる一方、これに対して、従来の通説とは異なる非限定説が主張されるようになり、その中にも、法令違反行為があったからといって直ちに取締役の履行不完全と評価すべきではなく、法令違反の事実が主張立証されると、注意義務違反が事実上推定されるにとどまるとする見解や、取締役の法令遵守義務は、会社との間の委任契約に基づく善管注意義務とは別個の会社に対する義務であり、当該行為の決定に際して法令違反に当たることを知り得べき場合には、取締役に過失ありとして、損害賠償責任を負うとする見解が見受けられるなど、学説上議論が活発化し、下級審裁判例も分かれていた。

　三　本判決は、旧商法２６６条１項５号にいう「法令」の意義について、取締役を名あて人とし、取締役の受任者としての義務を一般的に定める旧商法２５４条３項（民法６４４条）、旧商法２５４条ノ３の規定及びこれを具体化する形で取締役がその職務遂行に際して遵守すべき義務を個別的に定める規定のほか、会社を名あて人とし、会社がその業務を行うに際して遵守すべきすべての規定も含まれると解するのが相当であると判示して（判決要旨一）、非限定説を採ることを明らかにしている。営利法人である会社は会社ないしその所有者である株主の利益の極大化という目的を追求するものであるが、法で認められた社会的存在として、会社を名あて人とするあらゆる法令を遵守すべきは当然であり、取締役は、右の法令の直接の名あて人ではないが、受任者として会社に法令を遵守させるという義務を負い、その違反は取締役の責任原因となるものである。換言すれば、会社の意思決定に関与する機関たる取締役に対して、会社として法令を遵守するか否かに関して、これを否定する裁量権を認めることはできないというべきであろう。

　取締役の会社に対する債務不履行責任は、いわゆる不完全履行の類型に属するものであるから、取締役の責任を追及する側で、問題とされている取締役の行為が取締役の受任者としての会社に対する義務に反するもの（受任者としての債務の本旨に従わざる履行）であることを主張立証しなければならない。旧商法２６６条１項は、各号で責任原因となるべき取締役の行為を列挙する形をとっており、５号にいう法令違反行為とは、不完全履行における履行不完全に相当する要件を規定しているものと解される。本判決は、取締役が会社をして会社がその業務を行うに際して遵守すべき規定に違反させることとなる行為をしたときは、右行為が取締役の善管義務・忠実義務に違反することになるか否かを改めて問うまでもなく、旧商法２６６条１項５号にいう法令に違反する行為をしたときに該当する旨判示して（判決要旨二）、取締役の責任を追及する側において、取締役の行為が同号にいう法令（善管義務・忠実義務を定める規定を除く。）に違反するものであることを主張立証すれば、それにより直ちに履行不完全の要件を充足し、取締役側において、帰責事由（故意過失）の不存在又は違法性・責任阻却事由の存在を主張立証しなければならないことを明らかにした。

　本判決は、右の旧商法２６６条１項５号の解釈及び判断枠組みを前提とした上で、本件損失補填が独禁法１９条に違反するものであり、旧商法２６６条１項５号にいう法令違反に該当することを肯定しながら、Ｙらが本件当時において、その行為が独禁法に違反するとの認識を有するに至らなかったことにはやむを得ない事情があったというべきであって、右認識を欠いたことにつき過失があったとすることはできないとして、Ｙらの損害賠償責任を否定した原審の判断を結論において是認している。

具体的法令違反が問題となっている場合に法令違反の認識を欠いたことにつき過失がなかったとして取締役の賠償責任が否定された先例として、前掲最三小判昭５１・３・２３がある。本件では、Ｙらが本件損失補填の決定実施に当たって法律専門家の意見を聴くこともしていないにもかかわらず、法令違反の認識を欠いたことに過失がないとされるのは、本判決が指摘しているような本件当時の特殊な状況が存在していればこそであり、こうした形での免責が認められるのは例外的なものであろう。

　ただし、大規模会社で職務分掌している場合に、担当でない取締役には認識可能性がないとして、損害賠償責任の減免を認めた裁判例がある。

　また、本件損失補填の決定実施がＹらの取締役としての善管義務・忠実義務に違反するか否かに関しては、本判決は、右義務違反を否定した原審の判断を是認し得るとしている。

　四　最大判平９・４・２民集五一巻四号一六七三頁（玉串料大法廷判決）は、類似必要的共同訴訟である地方自治法二四二条の二に規定する住民訴訟においては、自ら上訴をしなかった共同訴訟人は、上訴人の地位には就かない旨判示して、類似必要的共同訴訟における上訴審での審判対象の問題と当事者の地位の問題が、従来考えられていたように分離不能なものではないことを明らかにした。

　株主代表訴訟は、個々の株主が共益権に基づいて、実質的には他の株主全体を代表して、形式的には第三者の法定訴訟担当として提起追行する類似必要的共同訴訟であって、訴訟の構造ないし形式の点では住民訴訟のうちいわゆる四号訴訟に最も類似しているところ、個々の株主にとっての個別的具体的利益が直接問題となるものではなく、原告株主の数が提訴後に減少しても、審判の範囲、審理の態様、判決の効力（損害賠償金は勝訴株主ではなく会社に支払われる。）には格別差違を生じない点や、株主全体の代表として訴訟を追行する意思を失った者に対して上訴人の地位に就き続けることを求めることが相当でないという点では、住民訴訟と基本的に変わるところはないことから、本判決は、大法廷判決の趣旨を推し及ぼして、複数の株主が共同して追行する株主代表訴訟においても、共同訴訟人である株主の一部の者のみが上訴した場合には、自ら上訴しなかった者は上訴人にはならないと判示した（判決要旨三）。

　五　取締役の責任が問題となるケースには、具体的法令違反が問題となるもの、経営判断の当否（善管注意義務）が問題となるもの、監視義務違反が問題となるものの３類型があるところ、本判決は、旧商法２６６条１項５号にいう法令の意義及び取締役の善管義務・忠実義務違反以外の具体的法令違反が問題となっている場合における判断枠組みに関して、最高裁として初めて明確な判断を示したものである。