blog201402、独占禁止法

blog201402、独占禁止法

第二東京弁護士会知的財産研究会『ブランドと法』
現代企業法研究会『企業間提携契約の理論と実際』
藤井・稲熊『逐条解説・平成21年改正独占禁止法』
企業結合規制の規定の主な改正
第二東京弁護士会知的財産研究会『エンターテインメントと法律』のエンターテインメントに関する「独禁法と下請法の実務」

第二東京弁護士会知的財産研究会『ブランドと法』
商事法務、2010年、本文４３０頁。
複数の講師（裁判官・弁護士・弁理士などの実務家）による講演録のまとめである。
ブランドに関する法律として、商標法、不正競争防止法、独占禁止法を取り上げている。
今日までに、上記書籍のうち、以下の部分を読みました。
「２　ブランドと独占禁止法」
独占禁止法に関する一般的説明は、独占禁止法を勉強したことのある人にとっては、やや長いです。
独占禁止法２１条に基づく知的財産ガイドラインは商標権には適用されない。
独占禁止法は、供給される商品・役務について、市場画定をおこない、市場に対する悪影響つまり競争制限的効果を考える仕組みである。そして、市場画定の際には、ブランド間競争（異なるブランド間での競争）・ブランド内競争（同じブランド内での競争）にわけて考えるから、指定商品・指定役務に対する商標権を独占禁止法の適用除外とするわけにはいかない。なお、商品・役務の需要側の場合の市場画定も同様である。
講師は上記のようには説明していませんが、私の説明のほうが簡潔・端的で分かりやすいと思われる。
また、流通ガイドラインでは、再販売価格維持はブランド内競争でも違法であるという立場と理解するのが通例であろう。
また、化粧品会社に対する公正取引委員会の審決と、資生堂・富士喜屋の民事訴訟とでは、結論が逆になっているのは周知のとおり。
なお、講師は、いろいろな事例を引き合いに出しているが、結論を明示していない箇所が少なくない。

「５　立体商標　商標法３条１項３号、３条２項の判断基準」
立体商標の定義は、商標法２条１項、５条２項に規定されている。
（定義等）
第２条１項 　この法律で「商標」とは、文字、図形、記号若しくは立体的形状若しくはこれらの結合又はこれらと色彩との結合（以下「標章」という。）であって、次に掲げるものをいう。
一 　業として商品を生産し、証明し、又は譲渡する者がその商品について使用をするもの
二 　業として役務を提供し、又は証明する者がその役務について使用をするもの（前号に掲げるものを除く。）
（商標登録出願）
第５条２項 　商標登録を受けようとする商標が立体的形状（文字、図形、記号若しくは色彩又はこれらの結合との結合を含む。）からなる商標（以下「立体商標」という。）について商標登録を受けようとするときは、その旨を願書に記載しなければならない。

立体商標の商標登録について特に問題（登録拒絶・無効など）となるのは、以下の条文である。
（商標登録の要件）
第３条 　自己の業務に係る商品・役務について使用をする商標については、次に掲げる商標を除き、商標登録を受けることができる。
一 　その商品・役務の普通名称を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標
二 　その商品・役務について慣用されている商標
三 　その商品の産地、販売地、品質、原材料、効能、用途、数量、形状（包装の形状を含む。）、価格・生産・使用の方法・時期又はその役務の提供の場所、質、提供の用に供する物、効能、用途、数量、態様、価格・提供の方法・時期を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標
四 　ありふれた氏・名称を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標
五 　極めて簡単で、かつ、ありふれた標章のみからなる商標
六 　前各号に掲げるもののほか、需要者が何人かの業務に係る商品・役務であることを認識することができない商標
２ 　前項第３号から第５号までに該当する商標であっても、使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品・役務であることを認識することができるものについては、同項の規定にかかわらず、商標登録を受けることができる。
（注）商標法４条１項１８号とも関係するが、商標法３条２項の特別識別力を獲得したかどうかが問題となる典型例として、以下の事例が考えられる。
飲料が入ったビンなどの容器は、ありふれた形状、あるいは動物・植物の形状、または、機能的に必要な形状として、商標権として独占権を設定することは適当ではないから、立体商標を登録することは難しい。
・コカコーラのガラス製のビンの形状（肯定例）
・乳飲料製品ヤクルトのプラスチックのビンの形状（否定例）
・ウィスキーのサントリー角瓶（否定例）
一見すると個性的だが、ありふれた形状、あるいは動物・植物の形状は、商標権として独占権を設定することは適当ではないから、立体商標を登録することは難しい。
・ケンタッキーフライドチキンの創業者カーネルサンダースの人形（人間の人物像そのものは普遍的である。）
・バラの形をしたチョコレート（否定例）
・お菓子「ひよこ」（否定例）
（商標登録を受けることができない商標）
第４条１項 　次に掲げる商標については、前条の規定にかかわらず、商標登録を受けることができない。
十八号 　商品・商品の包装の形状であって、その商品・商品の包装の機能を確保するために不可欠な立体的形状のみからなる商標

　商標権の使用とは、以下のとおりである。立体商標においては、商品形態が立体商標そのものである場合だけではなく、特に、立体商標以外の商品・役務について、立体商標を包装、表示、展示などして使用することが関連する。
第２条３項 　この法律で標章について「使用」とは、次に掲げる行為をいう。
一 　商品・商品の包装に標章を付する行為
二 　商品・商品の包装に標章を付したものを譲渡し、引き渡し、譲渡・引渡しのために展示し、輸出し、輸入し、又は電気通信回線を通じて提供する行為
三 　役務の提供に当たりその提供を受ける者の利用に供する物（譲渡し、又は貸し渡す物を含む。）に標章を付する行為
四 　役務の提供に当たりその提供を受ける者の利用に供する物に標章を付したものを用いて役務を提供する行為
五 　役務の提供の用に供する物（役務の提供に当たりその提供を受ける者の利用に供する物を含む。）に標章を付したものを役務の提供のために展示する行為
六 　役務の提供に当たりその提供を受ける者の当該役務の提供に係る物に標章を付する行為
七 　電磁的方法（電子的方法、磁気的方法その他の人の知覚によって認識することができない方法をいう。）により行う映像面を介した役務の提供に当たりその映像面に標章を表示して役務を提供する行為
八 　商品・役務に関する広告、価格表・取引書類に標章を付して展示し、頒布し、又はこれらを内容とする情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為
４ 　前項において、商品その他の物に標章を付することには、商品・商品の包装、役務の提供の用に供する物又は商品・役務に関する広告を標章の形状とすることが含まれるものとする。

「６　商標法上の混同概念の時間的の拡張と限界」
・購買前の混同に該当するかが問題となる例
インターネットのメタタグ
インターネットの検索型連動広告（スポンサー・リンク）
商標として使用していないので、侵害否定すべきかが問題となる。
ただし、インターネットの使用者の目に見える形で使用していれば、商標権の侵害、または、不正競争防止法２条１項１号・２号違反となる。
・商標機能論
最高裁判例フレッドペリー事件は、出所保証機能、品質保証機能を挙げている。また下級審裁判例・学説には、これらに加えて、宣伝広告機能を挙げるものがある。
宣伝広告機能は、不正競争防止法で保護されるという裁判例もある。
・田村善之教授の提唱する「購買後の混同」に該当するかが問題となる。
アメリカの判例での考え方
日本の裁判例では認められていない。詰め替えインクのリソグラフ事件
私見だが、詰め替え自体が商標権の「使用」に該当するから、あえて購買後という必要がないと思われる。（特許法に関するキャノンの詰め替えインク・カートリッジ事件参照）
処方薬で、患者が「購買後の混同」するかどうかに該当するかが問題となる。しかし、指定商品は「薬剤」であり、「処方薬」ではない。
ジーンズのリーバイスのスティッチ５０１事件では、購買後の混同かどうかに触れずに、商標権侵害を肯定している。なお、スティッチとはジーンズの後ろの部分のポケットの形状である。「５０１」は同社が名づけたシリーズ商品のサイズ・名称であり、著名性が肯定されているが、「５０３」では著名性が否定されている。もっとも、数字の３つの組み合わせでは、ありふれているとして、通常は侵害が否定されるであろう。
また、エール事件では、フランスの国旗と同じ３つの色と配色の順序と「ELLE」という文字で、商標権登録が認められ、商標権侵害を肯定した裁判例もある。しかし、通常は３つの色彩の組み合わせでは、よほど著名な商標でない限り、商標権登録・不正競争防止法も難しいと解されている。

「７　海外ブランドの日本における展開」
日本の最高裁判決で、「商品化事業」に初めて言及したのは、最高裁判決昭和５９年５月２９日NFL事件である。
日本のブランド品の典型は、洋服・カバン・財布・小物・化粧品など、ファッション、アパレル（洋服）業界での海外ブランドのライセンス生産である。
ディズニーは多数の指定商品・指定役務に商標権登録している。
コカコーラは多額の広告費用をかけている。
ライセンス契約のひな型についての解説がある。
ライセンス契約での「割引販売」については、独占禁止法の再販売価格維持に該当するかが問題となる。

「９　商品形態模倣」
自社の商品形態を模倣する他社の商品に対抗する法的手段として、以下のものがある。
１、 商標法による商標権（ことに立体商標権）
２、 不正競争防止法２条１項１号（周知商品等表示）
肯定例、黒烏龍茶事件（東京地判平成２１年１２月２６日、判例タイムズ１２９３号２５４頁）
否定例、正露丸事件（大阪地判平成１８年７月２７日、控訴審である大阪高判平成１９年１０月１１日）
否定例、ワンカップ大関事件（神戸地判平成９年７月１６日、控訴審である大阪高判平成１０年５月２２日）
否定例、永谷園ふりかけパッケージ事件（東京地判平成１３年６月１５日）
３、 不正競争防止法２条１項２号（著名商品等表示）
４、 不正競争防止法２条１項３号（発売後３年以内の商品等形態模倣禁止）
否定例、香酷事件（大阪地判平成１６年１２月１６日）
否定例、アトシステム事件（大阪地判平成２１年６月９日）
５、 意匠法による意匠権
６、 著作権法に基づく著作権（応用美術の論点）
なお、商標法や不正競争防止法における「混同のおそれ」「周知性」「著名性」などの要件を立証するためのアンケート調査は、調査の対象、調査の手法（特に誘導的な質問のしかた）などが恣意的なことが多く、裁判所では、余り重視されていないようである。

「１０　めしや食堂事件」
トレードドレスは、アメリカの特許商標法で登録すれば、認められる。
トレードドレスとは、店舗の構造、外観、内装、色彩、配置、雰囲気などを指す。
しかし、日本では、認められていない。
トレードドレスと類似の考えを主張された事件として、「めしや食堂」事件があるが、ありふれた表示として、不正競争防止法侵害が否定されている。
通信販売カタログ事件は、カタログの外観・掲載商品がほとんど模倣されており、不正競争防止法違反を肯定した裁判例である。
全国共通図書券事件は、加盟店ではないブックオフについて、不正競争防止法違反が否定された。
もっとも、本稿には掲載されていないが、私の知る限り、コンピューターのアップル社がMac製品に酷似しているとして、不正競争防止法違反で他社メーカーを訴えた事例では、アップル社が勝訴している。
コンビニエンス・ストアで、ファミリーマート（現在は緑色）とローソン（現在は青色）の外観・色彩が酷似しているとして、不正競争防止法違反かが問題となった事例では、色彩を変えるという和解がされている。
また、喫茶店のエクシオールカフェがマイクロソフトの「エクセル」について、不正競争防止法が問題となった事例では、同カフェが店舗の色彩を緑色から青色に変更した事例がある。
なお、マイクロソフトは、日本のワープロソフト「一太郎」について、特許権侵害などで訴え、勝訴している。
また、日本のメーカーが電動髭剃り機に関して、アメリカで特許権侵害などを理由として訴えられ、勝訴はしたものの、大量の書類提出が必要なディスカバリー手続や陪審員裁判で、多額の弁護士費用・訴訟費用がかかったという事例もある。

現代企業法研究会『企業間提携契約の理論と実際』
判例タイムズ社、２０１２年
今日までに、上記書籍のうち、以下の部分を読みました。
「６　株式の持ち合い」
　株式の持ち合い（相互保有）の機能について、取引先の場合、非上場企業であっても、株主であれば、当然に企業の支配状況・財務内容などをモニタリングできるという実際上の機能の指摘が抜けていた。
株主であれば、少なくとも年１回開催される株主総会に出席して、主要株主や経営陣の動向（ガバナンス）を把握し、決算書を入手できる。
バブル崩壊前のメインバンクであれば、非上場会社であっても主要な融資先について、独占禁止法・銀行法に規定されている相手先企業の株式割合が５％以下という制限があっても、株式を保有していたのは、上記のようなメリットがあったからである。
昨今、銀行の財務体質改善のために、銀行が保有株式を放出して、株式の相互保有が崩れたが、それとともに、取引先企業に対するモニタリング機能が低下している。
そして、そのような歴史を知らない世代の銀行員がいとも簡単に取引企業の財務書類が入手できるとか融資先のガバナンスの情報を取得できるとか錯覚しているのは、上記のような「実務上の智恵」を知らないからである。
考えてみればわかるであろうが、年１回だけでも、役員全員や主要株主の人間関係を観察し、その動向を把握する機会があるというのは、実務的には意義が大きい。株主でもない外部の人間に「我が社の内情」をわざわざ見せるはずもない。
また、旧独占禁止法９条の改正により、銀行・保険会社以外の事業会社について、株式の保有制限がなくなった。事業会社であれば、安定株主対策目的や取引先と商売上の付き合いだけでなく、株式を相互保有することによって、少なくとも年１回開催される株主総会に出席して、主要株主や経営陣の動向などの企業統治（ガバナンス）を把握し、決算書を入手できる。それによって、取引先の情報を確実に入手できるツールの１つであり、また、今後の商売上の付き合いを継続すべきか・拡大縮小すべきか、あるいは平常時からの債権保全の手段の１つでもあるからである。

「８　共同研究開発契約」
本稿は、民法上の組合、有限責任事業組合契約に関する法律の有限責任事業組合契約に関して検討している。
しかし、共同研究開発契約には、合弁会社、委託契約、商法上の匿名組合、事業者団体、中小企業等協同組合法に基づく協同組合、ライセンス契約、出資や資金貸与などを行う形式などのさまざまな法的形式が考え得る。これらの論点について、本稿は検討していない。
なお、本稿では「ライセンス」を独占的実施権のみを指す用語に理解しているが、適切ではない。また、実施権がある場合、特許権の準共有者に対して影響を与えないかのごとき記述があったが、大きな誤解であろう。
特許法改正により、特許権が移転等した場合にも、移転前に設定された通常実施権は、登録なくして、特許権の譲受人に対して対抗できる（特許法９９条）点の指摘が抜けている。
また、職務発明（特許法３５条）について、対価の点の検討が抜けていた。職務発明の対価についての分担などをどのようにするかは１つの問題である。
また、本稿では、独占禁止法上の取扱いの検討がされていない。
一方的に知的財産の成果物を委託者に帰属させるのは、優越的地位の濫用に該当する（優越的地位濫用ガイドライン）。
また、公正取引委員会によれば、下請代金支払遅延等防止法にも違反する場合があると解されている。
また、情報交換が独占禁止法（不当な取引制限または、不公正な取引方法）に該当するかが問題となる場合がある。
有限責任事業組合契約に関する法律についての記述は、おおむね妥当であろう。
本稿では検討されていないが、大学等における技術に関する研究成果の民間事業者への移転の促進に関する法律も問題となる。

「９　企業間提携契約と継続的契約」
本稿は、平井宣雄教授、内田貴教授の学説を検討している。しかし、中田裕康教授に依拠しているとしつつ、中田教授の見解を紹介していないのは、学説上のプライオリティを遵守していない。
無償契約について補償を要するとの見解は、やや違和感を覚える。例えば、有償委任の場合の解除の損害賠償、役員の解任の場合の損害賠償のような事例は、いずれも、有償契約が前提だからである。もっとも、例えば、無償使用貸借契約のように、事前に予告期間を置くべきとするのは、賛同したい。ただし、企業間で、全くの無賞という事例は想定するのは困難だが。
履行利益と信頼利益の区別がよくできていないようである。ただし、平井宣雄教授、内田貴教授ともに、両者の利益を峻別する通説に批判的である。そして、裁判例も、必ずしも、両者の利益の名称にとらわれずに、具体的事案に応じて、相当因果関係のある損害の場合に限って、損害賠償を認めているのではないかという一部の学説の指摘もある。
資生堂事件、花王事件の最高裁判決においては、継続的契約の打ち切りについて、「やむを得ない理由」は必要ないが、「正当な理由」は必要であると解されている。
某週刊誌が鉄道会社を批判する記事を掲載したところ、当該掲載号から、鉄道会社での売店での当該週刊誌の販売打ち切りをしたため、雑誌会社が鉄道会社に継続的契約の地位にあるという仮処分を起こして、結局、契約を継続する和解で終了した事件があるが、そのような指摘が抜けていた。
下請代金支払遅延等防止法が関係する場合には、下請代金支払遅延等防止法を遵守すべきである。この点の指摘が抜けていた。
また、継続的契約について、企業間であれば独占禁止法、（事業者と消費者間では特定商取引法、消費者契約法なども）が問題となる。この点の検討も弱いようである。

藤井・稲熊『逐条解説・平成21年改正独占禁止法』
商事法務、２００９年
課徴金制度の拡充と企業結合規制の見直し等の解説である。
本文１８５頁。残りの部分（第３部）は参考資料である。
時間がない人は、簡潔に要点をまとめてある第１部（約４０頁）だけを読めば十分である。
第１部 総論
第１章 改正までの経緯
第２章 課徴金制度の見直し
１　排除措置命令・課徴金納付命令の趣旨・目的
　排除措置命令は、独禁法違反行為がされた場合、競争秩序を回復するための公正取引委員会による命令である。
　課徴金納付命令は、独禁法違反行為のうち一定のものについて、金銭的な不利益を課す行政上の措置である。
２　排除型私的独占に対する課徴金制度の導入
　従来はカルテル・入札談合等の不当な取引制限が課徴金納付命令の対象であった。
　平成１７年独禁法改正により、支配型私的独占（経済的に価格カルテルと同じ競争制限効果が生じる）について、課徴金納付命令制度が導入された。
　平成２１年改正は、供給に係る排除型私的独占（取引拒絶、差別対価など）についても、競争制限効果があることから、課徴金納付命令の対象とされた。
　課徴金の算定は、売上額に、算定率（製造業等６%、小売業２%、卸売業１％）をかけたもので計算される。
３　不公正な取引方法に対する課徴金制度の導入
　課徴金制度の対象として、不公正な取引方法のうち、以下の５類型が法定された。
(ア) 共同の取引拒絶
(イ) 継続的な差別対価、
(ウ) 不当廉売
(エ) 再販売価格の拘束
(オ) 優越的地位の濫用
課徴金の算定方法は、原則として、売上額（優越的地位濫用のみ取引の相手方との売上高）に、算定率（製造業等６%、小売業２%、卸売業１％）をかけたもので計算される。
　なお、下請法に基づく勧告に従った場合には、課徴金の対象とならない（下請法７条）。
４　不当な取引制限において主導的役割をした事業者に対する課徴金の割増し
　上記のような事業者に対する課徴金は５割増しとされた。
５　課徴金減免制度の見直し
　独禁法違反行為を申告をした事業者について、課徴金の減免がされた。従来は申告順３社までだったのが、５社に拡大された。また、同一企業グループは１社とカウントするように改正された。
６　排除措置命令の対象となる事業者の範囲の明確化
７　違反行為に係る事業を承継した事業者に対する課徴金納付命令
　独禁法違反行為をした事業者の事業を承継した事業者に対して、排除措置命令・課徴金納付命令の対象とすることができるように改正された。
８　排除措置命令・課徴金納付命令の除斥期間の延長
　除斥期間は、従来は３年間だったのが、５年間に改正された。
第３章 企業結合規制の見直し
第４章 不当な取引制限等の罪に対する懲役刑の引き上げ
第５章 その他の改正
１　海外競争当局に対する情報提供
２　利害関係人による審判記録の閲覧・謄写
　審判記録の閲覧・謄写について、正当な理由があれば、公正取引委員会は拒否できる。
３　差止請求訴訟における文書提出命令の特則の導入
　独禁法違反行為に対する民事上の差止請求訴訟について、文書提出命令をより活用しやすくするための特則が設けられた。
４　求意見制度の見直し
　独禁法２５条訴訟について、旧法では裁判所が公正取引委員会に対する意見を求めることが義務付けられていたのを、意見を求めるかどうかについて任意的とする旨改正された。
５　職員等の秘密保持義務違反にかかる罰則の引き上げ
６　事業者団体届出制度の廃止
第２部 逐条解説
第３部 資料

企業結合規制の規定の主な改正
・株式取得が事後報告制から事前届出の対象になった。
・対象企業の基準が総資産額から企業集団の国内売上高合計額へ
・届出基準（国内売上高合計額）の基準額が引き上げられた（届出不要の範囲が広がった）
・共同株式移転について、規定の整備
[株式取得]
株式取得会社の国内売上高合計額が２００億円超で、かつ、被取得会社の国内売上高合計額５０億円超
[合併等]
合併当事会社のうち国内売上高合計額が２００億円超と５０億円超の会社がある場合
[事業譲渡・事業譲受け]
事業譲受け会社の国内売上高合計額２００億円超
事業譲渡会社の国内売上高合計額３０億円超　

第二東京弁護士会知的財産法研究会『エンターテインメントと法律』
商事法務、２００５年
本文９項目、約４００頁。
今月は、上記書籍のうち、以下の部分を読みました。
エンターテインメントに関する「独禁法と下請法の実務」
下請法では、親事業者の受領拒否・不当なやり直し要求が禁止されている。しかし、コンテンツの技術・技能不足により、技術・芸術水準を満たしていなければ、完成されていないことが理由であれば、正当な理由になるであろう。
また、下請法３条で、書面交付義務が定められているが、その中で役務の仕様などを記載すべきところ、放送番組などのコンテンツにはほとんど役に立たない。