第二東京弁護士会知的財産研究会『ブランドと法』

「ブランド」と「法」/商事法務
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第二東京弁護士会知的財産研究会『ブランドと法』
商事法務、2010年、本文４３０頁。
複数の講師（裁判官・弁護士・弁理士などの実務家）による講演録のまとめである。
ブランドに関する法律として、商標法、不正競争防止法、独占禁止法を取り上げている。
今日までに、上記書籍のうち、以下の部分を読みました。
「２　ブランドと独占禁止法」
独占禁止法に関する一般的説明は、独占禁止法を勉強したことのある人にとっては、やや長いです。
独占禁止法２１条に基づく知的財産ガイドラインは商標権には適用されない。
独占禁止法は、供給される商品・役務について、市場画定をおこない、市場に対する悪影響つまり競争制限的効果を考える仕組みである。そして、市場画定の際には、ブランド間競争（異なるブランド間での競争）・ブランド内競争（同じブランド内での競争）にわけて考えるから、指定商品・指定役務に対する商標権を独占禁止法の適用除外とするわけにはいかない。なお、商品・役務の需要側の場合の市場画定も同様である。
講師は上記のようには説明していませんが、私の説明のほうが簡潔・端的で分かりやすいと思われる。
また、流通ガイドラインでは、再販売価格維持はブランド内競争でも違法であるという立場と理解するのが通例であろう。
また、化粧品会社に対する公正取引委員会の審決と、資生堂・富士喜屋の民事訴訟とでは、結論が逆になっているのは周知のとおり。
なお、講師は、いろいろな事例を引き合いに出しているが、結論を明示していない箇所が少なくない。

「５　立体商標　商標法３条１項３号、３条２項の判断基準」
立体商標の定義は、商標法２条１項、５条２項に規定されている。
（定義等）
第２条１項 　この法律で「商標」とは、文字、図形、記号若しくは立体的形状若しくはこれらの結合又はこれらと色彩との結合（以下「標章」という。）であって、次に掲げるものをいう。
一 　業として商品を生産し、証明し、又は譲渡する者がその商品について使用をするもの
二 　業として役務を提供し、又は証明する者がその役務について使用をするもの（前号に掲げるものを除く。）
（商標登録出願）
第５条２項 　商標登録を受けようとする商標が立体的形状（文字、図形、記号若しくは色彩又はこれらの結合との結合を含む。）からなる商標（以下「立体商標」という。）について商標登録を受けようとするときは、その旨を願書に記載しなければならない。

立体商標の商標登録について特に問題（登録拒絶・無効など）となるのは、以下の条文である。
（商標登録の要件）
第３条 　自己の業務に係る商品・役務について使用をする商標については、次に掲げる商標を除き、商標登録を受けることができる。
一 　その商品・役務の普通名称を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標
二 　その商品・役務について慣用されている商標
三 　その商品の産地、販売地、品質、原材料、効能、用途、数量、形状（包装の形状を含む。）、価格・生産・使用の方法・時期又はその役務の提供の場所、質、提供の用に供する物、効能、用途、数量、態様、価格・提供の方法・時期を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標
四 　ありふれた氏・名称を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標
五 　極めて簡単で、かつ、ありふれた標章のみからなる商標
六 　前各号に掲げるもののほか、需要者が何人かの業務に係る商品・役務であることを認識することができない商標
２ 　前項第３号から第５号までに該当する商標であっても、使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品・役務であることを認識することができるものについては、同項の規定にかかわらず、商標登録を受けることができる。
（注）商標法４条１項１８号とも関係するが、商標法３条２項の特別識別力を獲得したかどうかが問題となる典型例として、以下の事例が考えられる。
飲料が入ったビンなどの容器は、ありふれた形状、あるいは動物・植物の形状、または、機能的に必要な形状として、商標権として独占権を設定することは適当ではないから、立体商標を登録することは難しい。
・コカコーラのガラス製のビンの形状（肯定例）
・乳飲料製品ヤクルトのプラスチックのビンの形状（否定例）
・ウィスキーのサントリー角瓶（否定例）
一見すると個性的だが、ありふれた形状、あるいは動物・植物の形状は、商標権として独占権を設定することは適当ではないから、立体商標を登録することは難しい。
・ケンタッキーフライドチキンの創業者カーネルサンダースの人形（人間の人物像そのものは普遍的である。）
・バラの形をしたチョコレート（否定例）
・お菓子「ひよこ」（否定例）
（商標登録を受けることができない商標）
第４条１項 　次に掲げる商標については、前条の規定にかかわらず、商標登録を受けることができない。
十八号 　商品・商品の包装の形状であって、その商品・商品の包装の機能を確保するために不可欠な立体的形状のみからなる商標

　商標権の使用とは、以下のとおりである。立体商標においては、商品形態が立体商標そのものである場合だけではなく、特に、立体商標以外の商品・役務について、立体商標を包装、表示、展示などして使用することが関連する。
第２条３項 　この法律で標章について「使用」とは、次に掲げる行為をいう。
一 　商品・商品の包装に標章を付する行為
二 　商品・商品の包装に標章を付したものを譲渡し、引き渡し、譲渡・引渡しのために展示し、輸出し、輸入し、又は電気通信回線を通じて提供する行為
三 　役務の提供に当たりその提供を受ける者の利用に供する物（譲渡し、又は貸し渡す物を含む。）に標章を付する行為
四 　役務の提供に当たりその提供を受ける者の利用に供する物に標章を付したものを用いて役務を提供する行為
五 　役務の提供の用に供する物（役務の提供に当たりその提供を受ける者の利用に供する物を含む。）に標章を付したものを役務の提供のために展示する行為
六 　役務の提供に当たりその提供を受ける者の当該役務の提供に係る物に標章を付する行為
七 　電磁的方法（電子的方法、磁気的方法その他の人の知覚によって認識することができない方法をいう。）により行う映像面を介した役務の提供に当たりその映像面に標章を表示して役務を提供する行為
八 　商品・役務に関する広告、価格表・取引書類に標章を付して展示し、頒布し、又はこれらを内容とする情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為
４ 　前項において、商品その他の物に標章を付することには、商品・商品の包装、役務の提供の用に供する物又は商品・役務に関する広告を標章の形状とすることが含まれるものとする。

「６　商標法上の混同概念の時間的の拡張と限界」
・購買前の混同に該当するかが問題となる例
インターネットのメタタグ
インターネットの検索型連動広告（スポンサー・リンク）
商標として使用していないので、侵害否定すべきかが問題となる。
ただし、インターネットの使用者の目に見える形で使用していれば、商標権の侵害、または、不正競争防止法２条１項１号・２号違反となる。
・商標機能論
最高裁判例フレッドペリー事件は、出所保証機能、品質保証機能を挙げている。また下級審裁判例・学説には、これらに加えて、宣伝広告機能を挙げるものがある。
宣伝広告機能は、不正競争防止法で保護されるという裁判例もある。
・田村善之教授の提唱する「購買後の混同」に該当するかが問題となる。
アメリカの判例での考え方
日本の裁判例では認められていない。詰め替えインクのリソグラフ事件
私見だが、詰め替え自体が商標権の「使用」に該当するから、あえて購買後という必要がないと思われる。（特許法に関するキャノンの詰め替えインク・カートリッジ事件参照）
処方薬で、患者が「購買後の混同」するかどうかに該当するかが問題となる。しかし、指定商品は「薬剤」であり、「処方薬」ではない。
ジーンズのリーバイスのスティッチ５０１事件では、購買後の混同かどうかに触れずに、商標権侵害を肯定している。なお、スティッチとはジーンズの後ろの部分のポケットの形状である。「５０１」は同社が名づけたシリーズ商品のサイズ・名称であり、著名性が肯定されているが、「５０３」では著名性が否定されている。もっとも、数字の３つの組み合わせでは、ありふれているとして、通常は侵害が否定されるであろう。
また、エール事件では、フランスの国旗と同じ３つの色と配色の順序と「ELLE」という文字で、商標権登録が認められ、商標権侵害を肯定した裁判例もある。しかし、通常は３つの色彩の組み合わせでは、よほど著名な商標でない限り、商標権登録・不正競争防止法も難しいと解されている。

「７　海外ブランドの日本における展開」
日本の最高裁判決で、「商品化事業」に初めて言及したのは、最高裁判決昭和５９年５月２９日NFL事件である。
日本のブランド品の典型は、洋服・カバン・財布・小物・化粧品など、ファッション、アパレル（洋服）業界での海外ブランドのライセンス生産である。
ディズニーは多数の指定商品・指定役務に商標権登録している。
コカコーラは多額の広告費用をかけている。
ライセンス契約のひな型についての解説がある。
ライセンス契約での「割引販売」については、独占禁止法の再販売価格維持に該当するかが問題となる。

「９　商品形態模倣」
自社の商品形態を模倣する他社の商品に対抗する法的手段として、以下のものがある。
１、 商標法による商標権（ことに立体商標権）
２、 不正競争防止法２条１項１号（周知商品等表示）
肯定例、黒烏龍茶事件（東京地判平成２１年１２月２６日、判例タイムズ１２９３号２５４頁）
否定例、正露丸事件（大阪地判平成１８年７月２７日、控訴審である大阪高判平成１９年１０月１１日）
否定例、ワンカップ大関事件（神戸地判平成９年７月１６日、控訴審である大阪高判平成１０年５月２２日）
否定例、永谷園ふりかけパッケージ事件（東京地判平成１３年６月１５日）
３、 不正競争防止法２条１項２号（著名商品等表示）
４、 不正競争防止法２条１項３号（発売後３年以内の商品等形態模倣禁止）
否定例、香酷事件（大阪地判平成１６年１２月１６日）
否定例、アトシステム事件（大阪地判平成２１年６月９日）
５、 意匠法による意匠権
６、 著作権法に基づく著作権（応用美術の論点）
なお、商標法や不正競争防止法における「混同のおそれ」「周知性」「著名性」などの要件を立証するためのアンケート調査は、調査の対象、調査の手法（特に誘導的な質問のしかた）などが恣意的なことが多く、裁判所では、余り重視されていないようである。

「１０　めしや食堂事件」
トレードドレスは、アメリカの特許商標法で登録すれば、認められる。
トレードドレスとは、店舗の構造、外観、内装、色彩、配置、雰囲気などを指す。
しかし、日本では、認められていない。
トレードドレスと類似の考えを主張された事件として、「めしや食堂」事件があるが、ありふれた表示として、不正競争防止法侵害が否定されている。
通信販売カタログ事件は、カタログの外観・掲載商品がほとんど模倣されており、不正競争防止法違反を肯定した裁判例である。
全国共通図書券事件は、加盟店ではないブックオフについて、不正競争防止法違反が否定された。
もっとも、本稿には掲載されていないが、私の知る限り、コンピューターのアップル社がMac製品に酷似しているとして、不正競争防止法違反で他社メーカーを訴えた事例では、アップル社が勝訴している。
コンビニエンス・ストアで、ファミリーマート（現在は緑色）とローソン（現在は青色）の外観・色彩が酷似しているとして、不正競争防止法違反かが問題となった事例では、色彩を変えるという和解がされている。
また、喫茶店のエクシオールカフェがマイクロソフトの「エクセル」について、不正競争防止法が問題となった事例では、同カフェが店舗の色彩を緑色から青色に変更した事例がある。
なお、マイクロソフトは、日本のワープロソフト「一太郎」について、特許権侵害などで訴え、勝訴している。
また、日本のメーカーが電動髭剃り機に関して、アメリカで特許権侵害などを理由として訴えられ、勝訴はしたものの、大量の書類提出が必要なディスカバリー手続や陪審員裁判で、多額の弁護士費用・訴訟費用がかかったという事例もある。